La premessa è chiara: il rapporto tra familiari si presume gratuito.
Come è possibile però superare la presunzione di gratuità? Non semplice appare il superamento della presunzione. Laddove, tra l’altro, anche la presenza di versamenti contributivi non è sufficiente a configurare il rapporto come subordinato.
Risulta sempre necessaria una rigorosa prova degli elementi costitutivi e di svolgimento del rapporto di lavoro subordinato (si vedano la sentenza 20904 del 30/09/20 della Cassazione, ma anche la circolare Inps 179/1989), basato cioè sul concreto ed effettivo assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, gerarchico e disciplinare del proprio datore di lavoro.
Quindi come ormai da sempre affermato dalla Cassazione: tra persone legate da vincoli di parentela o affinità opera una presunzione di gratuità difficile da scardinare. Ciò trova la sua fonte dal fatto che la prestazione, per giurisprudenza ma anche dall’INPS, viene resa “affectionis benevolentie cause”.
La prova da fornire della sussistenza del rapporto di lavoro subordinato è particolarmente rigorosa allorquando bisogna dimostrare tutti gli elementi tipici della subordinazione e, soprattutto, l’assoggettamento al potere direttivo e organizzativo del presunto dipendente.
La regola è apparentemente meno stringente per le SRL, ma bisogna sempre considerare che molto spesso nelle SRL è presente la figura del socio e amministratore unico.
Rimane molto alto, quindi, il rischio che possa essere disconosciuto il rapporto subordinato, con gli effetti molto gravi sul versamento dei contributi e della stessa posizione previdenziale del familiare.
Non basta certo, ma è fuor di dubbio che è necessario applicare al familiare tutte le regole del rapporto subordinato, innanzitutto registrandolo nel libro unico lavoro ed emettendo la busta paga.
Rilevante al riguardo è l’esercizio del potere direttivo e di controllo sul lavoratore e mettendo in evidenza, a supporto del potere direttivo, le sanzioni disciplinari.
La risoluzione 113/E/2012, l’agenzia delle Entrate ha precisato che gli articoli 8, comma 1, ultimo periodo, e 60 del Tuir (Dpr 917/1986) sono da riferire al solo imprenditore individuale/persona fisica, e non anche all’impresa esercitata in forma collettiva.
Ma per quanto sopra la circolare 179/1989 dell’Inps subordina la validità dell’assunzione alla verifica di legittimità del rapporto di lavoro.
. In particolare, la circolare sopra menzionata,, ha elencato le società oggetto della verifica, che sono:
– società con socio unico;
– società con due soci al 50 per cento;
– società in cui la maggior parte delle quote appartiene al familiare del lavoratore assunto;
– società in cui l’amministratore, con pieni poteri di gestione dei dipendenti, è un familiare convivente del lavoratore assunto.
Pertanto, come confermato anche dalla Cassazione (con la sentenza 4535 del 27 febbraio 2018) e dal ministero del Lavoro e delle politiche sociali (con la circolare del 10 giugno 2013, n. 10478), l’assunzione del coniuge (perché si riferisce espressamente al coniuge) è possibile e il relativo costo è fiscalmente deducibile solo in presenza del requisito dell’effettiva subordinazione, e quindi dell’effettivo rapporto di lavoro, risultanti dalla citata verifica di legittimità.